제35회 기자포럼

정부의 기자 통화내역 조회와 언론자유

□ 일 시 : 2004년 2월 10일

□ 장 소 : 프레스센터 19층 기자회견장

한 국 기 자 협 회

제35회 기자포럼

주 제 : “정부의 기자통화내역 조회와 언론자유”

1. 발 제

이승선(목원대 광고홍보학과 교수)

“통신비밀의 보호와 취재․보도의 자유”

2. 사 회

박관우(BBS 보도국 차장)

3. 토 론

조맹기(서강대학교 언론대학원 교수)

조수진(국민일보 정치부 기자)

김구철(KBS 보도국 기자)

이재국 언론노조 신문개혁특별위원회 위원장

이석연 변호사․전 경실련 사무총장

통신비밀의 보호와 취재․보도의 자유

이승선 (목원대 광고홍보학과 교수)

1. 문제제기

2. 통신비밀보호의 헌법적 근거와 내용

2.1. 통신비밀의 보호

2.2. 통신비밀보호의 한계

3. 알권리와 기밀주의의 갈등, 그리고 취재원보호

4. 대응방안 모색을 위한 쟁점

1. 문제제기

【사례 1】한겨레신문 2003년 10월 6일, 7일자 보도에 따르면, 대검찰청 중수부가 수사 중 핵심사항의 언론보도를 이유로 출입기자들의 휴대폰 착‧발신 번호 등 통화내역을 조회 해 온 것으로 밝혀졌다. 이에 참여연대, 한국기자협회, 전국언론노동조합 등은 국민의 알권리와 언론의 자유에 대한 정면 부인이자 사생활에 대한 중대한 침해라면서 검찰의 사과와 재발방지 대책을 요구했고 송광수 검찰총장은 취재기자들에 대한 통화내역 조회를 금지하라고 지시하였다. 법조계는 검사장의 승인서만으로 통화내역을 조회하도록 한 통신비밀보호법의 문제점을 지적하면서 통화내역의 조회도 감청처럼 법관의 영장을 받도록 개정해야 한다고 주장하고 있다. 한편 일부 대검 출입기자들은 2003년 7월 김영완씨 관련 수사정보를 누출한 혐의로 대검수사관이 전보조치되고 일부 기자들의 통화내역이 조회당한 것을 당시에 알고 있었으나 심각한 상황은 아닌 줄 알고 기사화하지 않은 것으로 알려졌다.

【사례 2】전민일보 김모 기자는 ‘특종을 잡으려는 욕심’에 열린우리당 김원기 상임의장 의자 밑에 녹음기를 부착했으나 이 사실이 발각돼 통신비밀보호법을 위반한 혐의로 구속영장이 청구되었다. 정치권은 한국판 워터게이트 사건이라며 한바탕 소동을 벌였고 언론계에서는 기자들의 ‘과잉취재’를 우려하면서 자성을 촉구하였다. 법조계는 김기자의 도청장치 설치에 대해 형사처벌이 불가피할 것으로 보고 있다. 전민일보는 2004년 1월 12일자 1면에 사과문을 싣고 해당 기자의 특종과욕이 빚은 일탈행위이긴 하지만 ‘통신비밀보호’의 중요성을 주창해온 신문으로서 독자 도민 국민에게 사과한다고 밝혔다.

【사례 3】국민일보 2004년 1월 6일자에 ‘NSC-외교부 사사건건 충돌’이란 기사가 게재되자 국가안전보장회의(NSC)측은 국가정보원과 청와대민정수석실에 보안사고인지 여부를 의뢰했다. 국정원은 통신비밀보호법을 적용해 취재기자의 통화내역을 조회한 후 해당 기사가 보안사고에 해당하지 않는다고 통보하였다. 이런 사실이 알려지자 각 언론매체와 언론 관련단체, 정치권은 이번 사건이 언론․통신자유에 대한 심각한 위협이자 중대한 프라이버시 침해이며 명백한 권한․권력 남용행위이기 때문에 관련자의 책임을 묻고 법규정의 개정을 통해 재발을 막아야 한다고 주장하고 있다.

취재원을 다수 확보하고 이들로부터 양질의 정보를 얻는 것은 상품으로서 기사의 가치를 높이거나 국민의 알권리 실현을 위해서 매우 권장할 만한 일이다. 미국의 기자들은 기사 한 건당 10.06개의 취재원을 활용하는 반면, 한국의 기자들이 작성한 기사는 평균 1.78개의 취재원이 등장한다는 분석이 나온 바 있다. 다각적인 경로를 통해 정보를 획득하고 확인한 기사가 더욱 심층적이고 정확하다는 것쯤이야 삼척동자도 아는 것 아닌가. 기자가 취재원을 확보, 정보를 생산하고 나아가 정보의 오류를 제거하기 위해 취재원을 정밀 검증하려고 노력하는 것은 국민의 알권리 실현을 위한 필수적인 토대라고 할 것이다. 국민은 단순히 아는데 만족해야 하는 것이 아니라 ‘제대로, 충분히, 정확하게’ 알아야 할 필요가 있기 때문이다. 헌법상의 권리인 ‘알게 됨으로써 표현하고 (헌법 제21조) 표현함으로써 행복해 질 수 있도록’ (헌법 제10조) 국민들을 독려하는 것은 권력을 위임받은 정부든, 그 권력을 들여다보고 감시‧견제 할 언론이든 공히 부여받은 중대한 과제이다.

미디어오늘, 2001.10.11. http://www.mediatoday.co.kr/news/print.php?idxno=15051

그런데 정작 취재의 원천이 되어야 할 권력기관에서 오히려 취재정보를 제공한 취재원을 추적․추궁하는 일이 번연히 벌어지고 있다. 특히 기자와 취재원간에 이뤄진 통신비밀의 내역을 조회함으로써 기자들의 취재활동을 위축시키는 한편, 내부 정보제공자를 ‘색출’해 불이익을 가하려는 시도가 끊이지 않고 있다. 국가기관에 의해 행해지는 통화내역 조회 등의 통신제한조치는 ‘권력정치’ 내지 ‘정보정치’의 중요한 수단이 될 수도 있고, 또한 수사기관의 입장에서는 계좌추적과 더불어 ‘과학수사’를 위한 중요한 수단이 될 수 있다. 범죄수사나 국가안보를 이유로 정당화될 수 있는 여지가 있는 것이다 (황성기, 1999: 108).

물론 통신의 자유는 “개인의 사생활의 비밀 등을 보장하기 위한 것으로 통신에 의한 표현을 보장하는 것은 아니” (김철수, 2001: 549-550)거나 “통신제한조치가 기본적으로 ‘커뮤니케이션에 있어서 사적 영역’에 대한 침해” (황성기, 1999: 108)일 수 있으나 위 사례에 나타난 통신내역 조회 사건은 단순히 헌법 18조의 ‘통신의 비밀’을 침해하는데 그치지 않는다고 본다. 기밀의 보호와 국가안보에 대한 위해 등을 명분으로 행해지는 취재원 추궁은 오히려 언론의 자유와 국민의 알권리에 ‘명백하고 현존한’ 위험 상황을 초래하고 이는 민주주의 운영의 기반을 붕괴시킬 가능성이 있다. 표현의 자유를 보장하는 것이야말로 민주주의의 활성화에 필수적이고 정부 관료의 권력 남용을 견제할 수 있기 때문이다 (Zelezny, 2004: 38-39).

이 글은 첫째, 현대 사회에서 통신비밀의 보호가 왜 중요한지 그리고 보호받아야 할 통신비밀의 내용과 한계는 무엇인지, 둘째, 통화내역조회에 나타난 바와 같이 국가안보 등을 이유로 한 알권리와 기밀주의의 대립양상은 어떻게 전개되는지, 셋째, 언론의 자유와 알권리의 실현을 내실화 하기 위해 통신비밀보호법을 비롯한 관련 문제들의 개선책을 어떻게 모색해 볼 수 있을 것인지, 를 탐구하는 데 목적을 두고 있다.

2. 통신비밀보호의 헌법상 원리와 제한

2.1. 통신의 비밀보호

우리 헌법은 제18조에서 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다’고 규정하고 있고 이를 구체적으로 실현하기 위해 1993년 12월 27일 ‘통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적’으로 하는 통신비밀보호법이 제정되었다. 그렇다면 헌법과 실정법에서 보호하고자 하는 통신의 의미, 통신의 자유, 통신비밀의 불가침이란 무엇인가?

법률 제4650호

통신의 속성은 당사자간의 동의를 필요로 한다는 점, 비공개성을 전제로 한다는 점, 당사자수의 비제한성을 내포하고 있다는 점, 당사자의 특정성을 전제로 하고 있다는 점을 꼽을 수 있고 따라서 ‘통신’이란 “당사자간의 비공개적인 의사소통”이라고 규정할 수 있다. 그리고 이러한 의미의 ‘통신’은 넓게는 개인의 사생활의 일부가 되기도 하는바, 헌법 제18조가 규정하고 있는 통신의 비밀보호는 제17조가 규정하고 있는 사생활의 비밀과 자유가 “개인의 사적인 의사소통”이라는 특수한 영역에 있어서 구체적으로 적용되는 것이라 할 것이다 (황성기, 1999: 110-114). 구체적으로 통신비밀보호법은 통신을 우편물 및 전기통신으로 구분하고 우편물은 우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물로 분류하고 있다. 또 전기통신이라 함은 ‘ 화‧전자우편‧회원제정보서비스‧모사전송‧무선호출 등과 같이 유선‧무선‧광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향‧문언‧부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다’  규정하고 있다.

통신비밀보호법 (일부개정 2002.1.26. 법률 제06626호) 제2조.

통신의 자유는 ‘사생활의 비밀과 자유’와 더불어 넓은 의미에서 사생활보호의 범주에 속하면서도 현대적인 정보사회의 진전과 직접 관련될 수 밖에 없다. 표현의 자유와 마찬가지로 외면적 정신활동의 자유로 볼 수 있는 통신의 자유란 “개인이 그 의사나 정보를 편지, 전화, 전신 등의 통신수단에 의해 전달하는 경우, 본인의 의사에 반해 그 내용, 당사자 등을 공개당하지 아니할 자유‘를 말한다 (성낙인, 2001a: 35). 헌법 제16조가 주거의 자유를, 제17조가 사생활의 비밀과 자유를 규정하고 있음에도 불구하고 통신의 자유를 제18조에서 규정하고 있는 이유를 황성기는 ’관계‘ 커뮤니케이션 특성에서 찾고 있다. 앞의 두 조항이 ’고립된 존재‘로서의 개인의 사적 영역을 보호하려는 것이라면 헌법 제18조의 통신의 자유는 개인과 개인간의 관계를 전제로 하는 사적인 의사소통을 보호할 취지라는 것이다. 따라서 통신비밀보호법상의 당사자 의미는 ’당사자 쌍방‘의 의미로 파악해야 한다고 본다 (황성기, 1999: 111-112). 실제 통신비밀보호법은 제2조에서 당사자를 ’우편물의 발송인과 수취인, 전기통신의 송신인과 수신인‘이라고 규정하고 있다.

성낙인은 통신의 자유란 통신수단의 이용에 있어서의 사생활보호를 위한 기본권이므로 광고의 사생활 보호에 포함시키는 제 학설의 태도를 타당하다고 평가하면서 고전적인 주거의 자유와 달리 사생활의 비밀의 자유 및 통신의 자유는 현대적인 과학기술의 발달과 직접적으로 관련되는 기본권이라는 점에서 공통적인 문제점을 제시하고 있다고 본다 (성낙인, 2001: 35).

통신비밀의 불가침이란 서신 뿐만 아니라 전신‧전화‧텔렉스‧텔레텍스트 등의 검열이나 도청을 금지하고, 나아가 발신에서부터 수신 사이에 비밀이 침해되는 것을 금지하는 것을 말한다. 즉, 본인의 의사에 반해 그 내용 등을 인지하는 것을 금지하는 것을 의미하며 본인의 동의 없이 통신수단을 개봉, 도청, 열람하는 행위 등이 금지되며 직무상 적법하게 지득한 것이라도 이를 누설하여서는 안 된다. 또 통신의 비밀에 의해 보호되는 대상은 비단 정보의 내용에 한정되지 아니하고 그 당사자 및 수신지와 발신지, 정보의 형태, 발신회수 등 정보에 관한 일체를 포괄한다 (김철수, 2001: 550; 허영, 2000: 366; 권영성, 2000: 442; 성낙인, 2001a: 36-37). 이에 비춰볼 때, 통신의 비밀에 해당한다고 할 수 있는 영역은 통신내용 이외에도 통신의 구성요소가 될 수 있는 통신의 당사자에 관한 사항 (당사자의 주소, 이름, 전화번호), 착발신지, 통신일시, 통신횟수, 통신방법 등도 포함된다고 할 것이다. 이들 사항을 통해서 특정한 통신의 의미내용을 추정할 수 있는 가능성이 있기 때문이다 (황성기, 1999: 117).

통신비밀보호법 제3조는 통신 및 대화비밀의 보호를 위해, “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열‧전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다” 고 규정하면서 제16조에 이를 위반한데 따른 벌칙을 마련해 놓고 있다.

형법 제316조도 ‘비밀침해’의 죄를 규정, “봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 또는 도서를 개봉한 자는 3년이사의 징역이나 금고 또는 500만원이하의 벌금”에 처하고(제1항), “봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자”도 제1항의 형과 같이 처벌하고 있다 (제2항).

전기통신사업법에 의거 전기통신사업자는 취급 중에 있는 비밀을 침해하거나 누설해서는 안 되며 (제54조 제1항), 전기통신업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 그 재직 중에 통신에 관하여 알게 된 타인의 비밀을 누설하여서는 아니된다 (제54조 제2항). 전기통신사업법 제54조 제1항을 위반할 때는 3년이하의 징역 또는 1억5천만원이하의 벌금 (제70조 제7항), 제2항을 위반했을 때는 5년이하의 징역 또는 2억원이하의 벌금형에 처해진다 (제69조 제3항).

이 외에도 국가공무원법 제60조, 우편법 제3조, 형법 제127조 등은 재직 중이거나 퇴직 후에도 관련업무 담당자들이 타인의 통신관련 내용의 비밀을 보장할 것을 규정하고 있고, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제49조 역시 타인의 통신관련 비밀의 침해를 금지하고 있다.

공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게 된 비밀을 엄수하여야 한다 (제60조 ‘비밀엄수의 의무’)

우편업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 재직 중 우편에 관하여 지득한 타인의 비밀을 누설하여서는 아니된다 (제3조 ‘우편물의 비밀보장’)

공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설할 때에는 2년이하의 징역이나 금고 또는 5년이하의 자격정지에 처한다 (제127조 ‘공무상비밀의 누설’)

누구든지 정보통신망에 의하여 처리‧보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해‧도용 또는 누설하여서는 안된다 (제49조 ‘비밀 등의 보호’)

2.2. 통신비밀 보호의 한계

헌법상 보장된 통신의 자유도 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 부득이한 경우에 법률로써 제한할 수 있는데 제한 법률로는 대표적으로 통신비밀보호법을 들 수 있다. 그 외에 국가보안법, 형사소송법, 군사법원법, 행형법, 군행형법, 파산법, 전파관리법, 관세법, 등도 통신자유의 제한규정을 마련해 놓고 있다.

통신비밀보호법 제5조 ‘범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건’은 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포, 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 통신제한조치를 취할 수 있다고 규정하면서 동법 제6조에 일정한 절차를 거쳐 법원에 통신제한조치 허가서를 청구할 수 있도록 정하고 있다.

또 동법 제7조는 국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상되는 경우에 한하여 그 위해를 방지할 목적으로 대통령령이 정하는 정보수사기관의 장으로 하여금 통신제한조치를 취할 수 있도록 규정하고 있다.

그리고 동법 제8조는 법원의 허가 없이도 통신제한조치를 취할 수 있는 ‘긴급통신제한조치’를 규정하고 있다. 즉, 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 “국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄 등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고 일정한 요건을 구비한 자”에 대하여 법원의 허가 없이 통신제한조치를 취할 수 있으며, 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 때에는 즉시 이를 중지하도록 규정하고 있다 (제8조 제1항, 제2항). 또 동조 제8항과 9항은 “정보수사기관의 장은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상행의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄 등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고 일정한 요건을 구비한 자에 대하여 대통령의 승인을 얻을 시간적이 여유가 없거나, 통신제한조치를 긴급히 실시하지 아니하면 국가안전보장에 대한 위해를 초래할 수 있다고 판단된 때에는 국가정보원장을 포함한 소속장관의 승인을 얻어 통신제한조치를 취할 수 있으며, 36시간 이내에 대통령의 승인을 얻지 못한 때에는 즉시 그 긴급통신제한조치를 중지”하도록 규정하고 있다.

통신비밀보호법 제9조의 2 ‘통신제한조치의 집행에 관한 통지’ 규정은 우편물 검열의 경우에는 그 대상자에게, 감청의 경우에는 그 대상이 되는 전기통신의 가입자에게 통신제한조치 집행내역을 통지하도록 정하고 있다 (제1항, 제2항, 제3항). 그러나 통신제한조치의 통보가 국가의 안전보장, 공공의 안녕질서를 위태롭게 할 현저한 우려가 있는 때 등은 그 사유가 해소될 때까지 통지를 유보할 수 있도록 규정하고 있다 (제4항).

국가보안법 제8조 제1항은 “국가의 존립‧안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합‧통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”고 규정하고 있고, 제9조 제2항은 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 ‘통신’ 등을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 때에 10년 이하의 징역에 처할 것을 정하고 있다.

형사소송법 제107조에 의해 법원은 피고인이 발송한 것이나 피고인에게 대하여 발송된 우체물 또는 전신에 관한 것으로서 체신관서 기타가 소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수할 수 있으며 (제1항), 1항 규정 이외의 우체물 또는 전신에 관한 것으로서 체신관서 기타가 소지 또는 보관하는 물건은 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 그 제출을 명하거나 압수할 수 있다 (제2항). 동법 제91조 ‘비변호인과의 접견, 교통의 접견’은 “법원은 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 구속된 피고인과 제34조에 규정한 외의 타인과의 접견을 금하거나 수수할 서류 기타 물건의 검열, 수수의 금지 또는 압수를 할 수 있다”면서 단 의류, 양식, 의약품의 수수를 금지 또는 압수할 수 없다고 규정하고 있다.

군사법원법 제131조 ‘변호인 아닌 자와의 접견 등의 제한’ 규정도 “군사법원은 도망하거나 범죄증거를 없애거나 군사상의 기밀을 누설할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 직권이나 검찰관의 청구에 의하여 결정으로 구속된 피고인과 제63조에 규정된 자 외의 자와의 접견을 금하거나 수수할 서류 기타 물건의 검열, 수수의 금지 또는 압수를 할 수 있다”면서 다만 의류 양식 또는 의약품의 수수를 금지 또는 압수할 수 없다고 정하고 있다.

행형법 제18조의 2 ‘서신’ 규정에 의하면 소장은 수용자의 서신을 허가할 수 있으며 (제1항) 검열을 할 수 있고 (제3항) 교부를 허가하지 않은 서신을 폐기한다 (제5항). 또 제18조 3 ‘전화통화’ 규정은 전화통화 역시 통화내용의 청취를 조건으로 소장의 허가를 받아야 한다고 정하고 있고, 제19조 ‘통신등의 영치’는 수용자들에게 교부된 서신 기타 문서는 본인이 열람한 후 이를 영치하도록 규정하고 있다.

군행형법도 위 행형법조항과 유사하다. 즉, 수용자는 소장의 허가를 받아 서신을 수발할 수 있고, 서신의 수발은 검열을 요하며, 교부를 허가하지 않은 서신은 이를 폐기한다 (제15조). 또, 수용자에게 교부된 서신 기타 문서는 본인이 열람한 후 이를 영치하도록 규정하고 있다 (제16조).

이 밖에도 통신자유를 제한하고 있는 법률로는 파산법 제180조 ‘우편물의 관리’조항, 전파법 제80조, 관세법 제256조 내지 258조, 등을 들 수 있다.

제180조 (우편물의 관리) ①법원은 체신관서 또는 공중체신거래소에 대하여 파산자에게 보내는 우편물 또는 전보를 파산관재인에게 배달할 뜻을 촉탁하여야 한다 ②파산관재인은 그가 수령한 전항의 우편물 또는 전보를 개피할 수 있다. ③파산자는 전항의 우편물 또는 전보의 열람을 요구하고 또 파산재단에 관하지 아니한 것의 교부를 요구할 수 있다.

제80조 (벌칙) ①무선설비 또는 제58조제1항제2호의 규정에 의한 통신설비를 이용하여 대한민국헌법 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 폭력으로 파괴할 것을 주장하는 통신을 발한 자는 3년 이상의 유기징역 또는 금고에 처한다. ②제1항의 미수범은 처벌한다. ③제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년이상의 유기징역 또는 금고에 처한다

제256조 (통관우체국)  ①수출ㆍ수입 또는 반송하고자 하는 우편물(서신을 제외한다. 이하 같다)은 통관우체국을 경유하여야 한다. ②통관우체국은 체신관서중에서 관세청장이 지정한다. 제257조 (우편물의 검사) 통관우체국의 장이 제256조제1항의 우편물을 접수한 때에는 세관장에게 우편물목록을 제출하고 당해 우편물에 대한 검사를 받아야 한다. 다만, 관세청장이 정하는 우편물에 대하여는 이를 생략할 수 있다. 제258조 (우편물통관에 대한 결정)  ①통관우체국의 장은 세관장이 우편물에 대하여 수출ㆍ수입 또는 반송을 할 수 없다고 결정한 때에는 그 우편물을 발송하거나 수취인에게 교부할 수 없다. ②우편물이 대외무역법 제14조의 규정에 의한 수출입의 승인을 얻은 것이거나 기타 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 것인 때에는 당해 우편물의 수취인 또는 발송인은 제241조의 규정에 의한 신고를 하여야 한다.

통신의 자유를 제한하고 있는 여러 실정법 규정을 통해서 우리는 다음과 같은 함의를 얻을 수 있다. 즉, 첫째, 개인과 개인간의 관계를 전제로 하는 통신은 그 밖의 사생활의 자유와 비교할 때 국가에 의한 침해의 가능성이 매우 크고 따라서 헌법 제37조 제2항이 기본권제한의 가능성을 열어 두고 있긴 하지만 통신에 대한 국가기관의 침해는 극히 제한되어야 한다는 점, 둘째, 국가기관에 의한 통신제한조치가 헌법 제37조 제2항에 근거하고 있다고 하더라도 그 제한에 있어서 동조가 규정하고 있는 요건과 과잉금지의 원칙에 합당한 것이어야 할 뿐만 아니라 당해 기본권의 본질적인 내용을 침해해서는 안된다는 점이다. 따라서 통신비밀침해 행위로서의 통신제한조치가 범죄수사나 국가안보라는 정당한 목적과 이를 달성하기 위한 통신제한이라는 적절한 수단을 가지고 있다고 하더라도 그 합헌성이 인정되기 위해서는 법익의 균형성과 피해의 최소성이라는 요건을 충족시켜야만 할 것이다 (황성기, 1999: 118-119).

3. 알권리와 기밀주의의 갈등, 그리고 취재원 보호

알권리의 개념을 현대적이고도 학문적인 개념으로 체계화시킨 사람은 헤럴드 크로스 (Harold L. Cross)로 컬럼비아대학 법학교수로 재직하면서 1936년부터 ‘알권리’라는 용어를 사용한 것으로 전해진다. 그의 <국민의 알권리> (The People's Right to Know)라는 책은 돋보이는 저서이기도 하다. 언론계 인사 중에서 알권리 개념을 가장 먼저 주창한 사람은 1940년대 AP통신 사장으로 있던 켄트 쿠퍼 (Kent Cooper)이며 정부의 기밀주의에 대항해 알권리에 대한 대중적 관심을 환기시켰다. 그 역시 1956년 <알권리> (The Right to Know)라는 책을 집필하였다. 또 같은 시기에 워싱턴포스트와 타임스 헤럴드의 사장 및 미국 신문편집인협회 정보자유위원회 의장으로 있던 제임스 럿셀 위긴스 (James Russell Wiggins) 도 알권리의 정당성을 옹호하면서 <자유와 기밀> (Freedom or Secrecy) 이란 저서를 출간했다. 그는 알권리의 내용을 첫째, 정보를 취득할 수 있는 권리, 둘째, 사전억제없이 인쇄할 수 있는 권리, 셋째, 정당한 절차에 의하지 않은 보복의 두려움 없이 인쇄할 수 있는 권리, 넷째, 커뮤니케이션을 하는데 필요한 시설 및 내용물에 접근할 수 있는 권리, 다섯째, 위헌적으로 법을 악용하는 정부나 법을 무시하고 행동하는 시민에 의해 간섭받지 않고 정보를 배포할 수 있는 권리를 포함한다고 보았다 (김민남, 1990: 53-55; 유일상, 2003: 1).

그런데 알권리는 송신자의 측면이 아니라 수신자의 측면에서 정보를 중심으로 표현의 자유를 구성하고 있는 점이 특징이다. 알권리는 언론기관이 적극적으로 취재와 보도를 행함으로써 모든 시민이 국정 또는 지방자치에 민주적으로 참여하는데 필요한 중요 판단자료를 제공하는 활동을 포함한다. 그러나 그 성격이 추상적이기 때문에 사법상의 구제가 가능한 구체적인 청구권이 되기 위해서는 법률적 제도화가 필요하다는 것이 통설이다 (유일상, 1998: 179-180). 알권리의 제도화란 정보공개법의 제정과 시행으로 나타나고, 현대사회의 정보공개법은 알권리가 내포해야 할 4가지 유형의 자유언론활동을 구체적으로 요구받는다. 첫째, 국가는 언론기관이 가진 보도의 자유를 구체적으로 보장하고 유지할 수 있게 해주는 정보제공권을 갖는다. 둘째, 언론을 포함한 모든 국민은 공권력의 간섭을 받지 않고 정보를 수집하는 취재의 자유로서 정보수집권을 갖는다. 셋째, 모든 국민은 필요할 경우에 정부가 보유하고 있는 정보의 공개를 요구할 수 있는 정부정보의 공개청구권을 갖는다. 넷째, 모든 국민은 송신자가 발신하는 정보를 공권력의 방해를 받지 않고 수령할 수 있는 정보수령권을 갖는다. 그래서 정보수령권은 가장 좁은 의미의 알권리로 이해 된다 (유일상, 2003: 3-4).

알권리는 현대적 의미의 언론출판의 자유에 당연히 포함되는 개념으로 파악하는 한편, 정보원으로부터 정보를 수집할 권리로 인정하는 것이 헌법학의 일반적인 입장이라고 할 수 있다 (방석호, 1995: 99). 국민이 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 않고 ‘들을 권리’, ‘읽을 권리’, ‘볼 권리’, ‘받을 권리’로 이해되고 있는 (임병국, 2002: 109) 알권리의 근거를 일찍이 팽원순은 헌법 제21조에 있다고 보았다. 즉 비록 알권리나 정보의 자유와 같은 용어를 포함하고 있지 않더라도 언론출판의 자유를 규정한 헌법 21조에 알권리의 근거가 있고 표현의 자유는 수신자를 생각하지 않고, 수신자 없이는 성립되지 않기 때문에 논리적으로도 당연하다고 주장하였다 (팽원순, 1988: 283).

헌법재판소의 견해도 알권리가 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 한다고 판단하고 있다. 나아가 헌재는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있는 알 권리가 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하고 있다고 판단하면서 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집·처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다고 보았다. 그리고 현대 사회가 고도의 정보화 사회로 이행해감에 따라 “알 권리”는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다고 본다.

헌재 1989.9.4.선고 88헌마22결정. “우리나라는 헌법 제21조에 언론출판의 자유 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데, 이 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것이다. 그런데 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 하는데, 자유로운 의사의 형성은 충분한 정보에의 접근이 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 다른 한편으로 자유로운 표명은 자유로운 수용 또는 접수와 불가분의 관계에 있다고 할 것이다. 그러한 의미에서 정보에의 접근·수집·처리의 자유 즉 “알 권리”는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하는 것이다. 이와 관련하여 인권에 관한 세계선언 제19조는 “모든 사람은 모든 수단에 의하여 국경을 초월하여 정보와 사상을 탐구하거나 입수 또는 전달할 자유를 갖는다”라고 하여 소위 “알 권리”를 명시하고 있는 것이다“.

헌재 1991.5.13.선고 90헌마133결정

그리고 생성기반에 비춰볼 때, 알권리의 핵심은 “정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 알권리 즉, 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리(청구권적 기본권)라고 할 것이며, 또한 자유민주적 기본질서를 천명하고 있는 헌법 전문과 제1조 및 제4조의 해석상 당연한 것이라고 봐야 할 것”이라고 설시하고 있다. 또, “이러한 ‘알 권리’의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다고 하는 것이 헌법재판소의 확립된 판례”라고 판단하고 있다.

헌재 1989.9.4.선고 88헌마22결정

헌재 1991.5.13.선고 90헌마133결정

물론 알권리는 일정한 한계에서 제한된다. 국민의 알권리는 매우 비중이 큰 귀중한 국민의 기본권이긴 하지만 어떠한 경우에도 제한할 수 없는 기본권이라고 할 수는 없으며 다른 법익을 침해하지 않는 범위에서 존중되어야 한다. 그러므로 알권리가 다른 기본권이나 국가적‧사회적 법익과 상충 또는 마찰을 일으키는 경우, 즉 타인의 명예나 권리 (개인적 법익), 공중도덕이나 사회윤리 (사회적 법익), 국가의 안전보장이나 치안질서 (국가적 법익)를 침해하는 경우에는 보호될 수 없다고 본다 (임병국, 2002: 115).

헌재도 “알 권리”도 헌법유보(제21조 제4항)와 일반적 법률유보(제37조 제2항)에 의하여 제한될 수 있음은 물론이며, “알 권리”는 아무에게도 달리 보호되고 있는 법익을 침해하는 권리를 부여하는 것은 아니라고 판단하고 있다. 그리하여 여러가지 특별법에 알 권리를 제한하는 규정을 두고 있으나, 그 제한은 본질적 내용을 침해하지 않은 범위내에서 최소한도에 그쳐야 할 것이라면서 “아울러 국가안보, 질서유지, 공공복리 등 개념이 넓은 기준에서 일보 전진하여 구체적 기준을 정립해야 할 것이며, 제한에서 오는 이익과 “알 권리”침해라는 해악을 비교·형량하여 그 제한의 한계를 설정하여야 할 것이다“고 판단하고 있다.

헌재 1989.9.4.선고 88헌마22결정

어느 나라를 막론하고 언론자유를 통제하는 데에 가장 강력한 명분은 국가안보이며 국가안보는 곧 국익을 말한다. 그런데 국익은 워낙 상대적인 개념이기 때문에 그 개념 정의를 둘러싸고 치열한 투쟁이 벌어지기도 한다 (강준만, 2001: 76).

여기서는 알권리 유보의 논의를 국가안보와 국가기밀, 군사외교상 비밀로 축소해 헌법재판소 및 대법원 등의 견해를 살펴보자.

국가기밀이란 국가의 안녕과 질서유지 등 국익수호에 필요한 기밀을 말하며, 그것이 누설될 때 공공의 이익에 막대한 피해가 예상되는 사안들이다. 그 예로 국제간의 외교적 판단은 교섭과 절충과정에서 비밀이 보장되어야 하고, 그것이 누설된다면 한 국가나 정부의 입장을 곤경에 빠뜨릴 수 있는 데다 외교 자체를 무의미하게 만들 수 있다. 또 다른 예로 교전중이거나 그렇지 않더라도 군대의 배치‧이동 및 작전사항은 국가 자체의 안위에 심각한 문제를 던져 주는 것이기 때문에 그것이 누설될 때 국가이익에 상당한 타격을 입게 된다 (유일상, 1998: 285).

헌법재판소는 국민의 표현의 자유 내지 “알 권리”와 국가의 안전보장은 다같이 헌법상 대단히 중요한 법익으로서 보호되어야 하지만, 경우에 따라 서로 충돌되거나 갈등하는 부분이 있기 때문에 어떤 범위에서 국민의 “알 권리”가 보호되어야 하느냐(환언하면 군사상의 기밀의 범위가 제한되어야 하느냐) 하는 한계의 문제는 자유민주주의 헌법을 갖고 있는 국가에서는 매우 중요한 과제라고 보고 있다. 왜냐하면 통치권자와 피통치자가 이념상 자동적(自同的)인 자유민주주의 체제하에서는 정치지도자들이 내리는 결정이나 행동에 관해서 충분히 지식을 가지고 있는 국민대중을 필요로 하며, 자유스러운 표현체계의 유지는 개인의 자기실현을 확보하고 진리에 도달하는 수단이며 사회구성원의 정치적·사회적인 결단의 형성에 참가하는 것을 확보하는 수단일 뿐만 아니라 사회의 안정과 변혁과의 사이의 균형을 유지하는 수단이라고 판단하기 때문이다. 또한 자유민주주의 사회는 전체주의 사회와 달라서 정부의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며 정부는 개인이나 일반대중과 마찬가지로 또는 그 이상으로 오류를 범한 가능성이 있을 뿐만 아니라 권력을 가진 자가 오류를 범한 경우의 영향은 대단히 크다고 하는 역사적 경험을 전제로 하여 정부가 국민의 비판을 수렴함으로써 오류를 최소화할 수 있다는 사고방식을 보편적으로 수용하고 있다고 보고 있다.

헌재 1992.2.25.선고 89헌가104결정

따라서 헌재는 “표현의 자유가 다른 기본권에 우선하는 헌법상의 지위를 갖는다고 일컬어지는 것도 그것이 단순히 개인의 자유인데 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문”이라고 판단하고 있다.

헌재 1992.2.25.선고 89헌가104결정

이러한 맥락에서 헌재는 국가안전보장을 위하여 국민의 기본권 제한이 가능하다고 할지라도 그 제한의 한계는 어디까지나 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 행하여져야 할 것이며 아울러 과잉금지의 원칙에 저촉되어서도 안 된다고 설시하고 있다. 즉, 국가기밀의 보호를 통한 국가의 안전보장이라는 공공의 이익이 국민의 알권리라는 개인적 법익보호보다 명백히 우월한 경우에 한해야 한다는 것이다.

헌재 1992.2.25.선고 89헌가104결정

또 군사기밀에 대해서도 “비공지의 사실로서 관계기관에 의하여 적법절차에 따라 군사기밀로 분류표시 또는 고지된 군사관련 사항이어야 할 뿐만 아니라 아울러 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전보장에 명백한 위험이 초래된다고 할 수 있을 정도로 그 내용자체가 실질적인 비밀가치를 지닌 비공지의 사실에 한하는 것이라고 한정 해석되어야 할 것‘이라면서 ”국가의 안전보장이라는 차원에서 국민의 ’알 권리‘의 대상에서 제외될 필요가 있는 군사기밀이 있다는 점에서는 이론이 있을 수 없으나 다만 국민의 ’알 권리‘와의 조화를 위하여 광범위한 군사기밀의 지정은 설사 각 기밀이 그 표지를 빠짐없이 갖추고 있다고 할지라도 문제될 수 있다고 할 것“으로 보고 있다. 왜냐하면 ”군사기밀의 범위가 필요이상으로 광범할 때 군사사항에 관한 한, 언론보도를 위한 취재는 물론 입법이나 학문연구를 위한 자료조사 활동과도 갈등 또는 마찰을 빚게 되어 표현의 자유(알 권리)나 학문의 자유가 위축되는 것은 물론 국민의 정당한 비판이나 감독도 현저히 곤란하거나 불가능하게 만들어 결국 국민주권주의 및 자유민주주의의 기본이념과도 배치되기 때문“이라는 것이다.

헌재 1992.2.25.선고 89헌가104결정

한편 대법원의 판례에 의하면 “외국에 이미 널리 알려져 있는 사항은 특단의 사정이 없는 한 이를 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 외교정책상의 이익이 된다고 할 수 없는 것이어서 외교상의 기밀에 해당하지 않는다”고 보고 “외국언론에 이미 보도된 바 있는 우리나라의 외교정책이나 활동에 관련된 사항들에 관하여 정부가 이른바 보도지침의 형식으로 국내언론기관의 보도 여부 등을 통제하고 있다는 사실을 알리는 것은 외교상의 기밀을 누설한 경우에 해당하지 않는다”고 판시하였다.

대법원 1995.12.5.선고 94도2379판결

그럼에도 불구하고 국가기밀의 제1차적 판단자들은 국민들에게 국가기밀사항에 대한 지식을 주는 것이 공중의 최대이익에 반하며 국가기밀에 대한 국민들의 ‘알고 싶다’는 욕구도 그 정도가 낮으므로 국가기밀의 누설은 국민들의 이익과도 어긋난다는 신념을 가지고 있다 (유일상, 1998: 285). 서정우 등은 기밀주의를 취하는 정부의 입장을 다음과 같이 정리하고 있다. 첫째, 기밀보호는 국가정책 수행상 필요하다, 둘째, 국가이익은 경우에 따라 정보자유의 제한을 필요로 한다, 셋째, 국민은 꼭 알아야 할 것만 알 필요가 있다, 넷째, 정부는 언론의 기능이 정책의 변호자 내지 정책 집행의 도구이다, 다섯째, 언론이 조기 폭로에 급급하고 있는 상황에서 국가안전보장과 외교‧국방의 문제를 성공적으로 수행할 수 없다, 언론이 정부 관료의 선량한 동기를 의심하고, 기사거리만 찾아다니고 그리고 조기 폭로하는 등의 태도를 취하기 때문에 언론을 불신하게 되고 기밀을 보호하게 된다는 것이다 (서정우외, 1993:  58-59).

알권리를 실현하기 위한 언론의 취재‧보도와 정부의 기밀주의가 충돌하는 양상은 다음과 같이 유형화 할 수 있을 것이다.

		알권리 실현
		취재	보도
국가기밀보호	정보접근 폐쇄	정보공개 갈등 (A 유형)	자료획득 위법성 갈등 (B 유형)
	정보노출 제재	취재원 추적‧보호 갈등 (C 유형)	국익개념위법성조각 갈등 (D 유형)

<그림 1> 알권리 실현과 국가기밀보호간의 갈등 유형

‘정보공개 및 자료획득의 위법성 갈등’ (A 유형)은 국가기관이 기밀보호를 내세워 정보접근을 폐쇄하고 관련 정보를 공개하지 않은데 따른 갈등에 해당한다. 정보공개 관련법들이 시행되고 있다고 하더라도 비공개 대상 정보가 광범하고 보호의 판단기준이 자의적이어서 국민의 알권리 실현에 실효적이지 못하다는 비판이 제기된다. 공개되는 정보의 양과 질을 개선하고 정보공개의 청구와 처리절차가 투명, 신속해진다면 갈등의 폭이 완화될 수 있을 것이다. 위에서 살펴보았듯이 헌법재판소의 각급 법원은 정보공개와 관련한 결정 및 판결 등을 통해 군사기밀과 외교상 기밀의 폭을 제한적으로 해석하고 있고 청구권적 자유권이기도 한 알권리의 실현방향이 점차 공개 정보의 폭을 넓히는 방향으로 발전하고 있다는 점을 상기할 필요가 있을 것이다. 언론 역시 비공식적 취재원에 의존하거나 혹여 위법적 취재방식에 의해 정보를 수집하는 행위를 최대한 지양하고 정보공개 제도의 내실을 다지는 방향으로 대응해 나갈 필요가 있다.

‘자료획득 위법성 갈등’ (B 유형)은 기밀주의 입장을 취하는 국가기관이 관련 정보를 철저히 폐쇄하였으나 결과적으로 언론이 이를 보도한 데 따른 갈등이라고 할 것이다. 이 유형의 갈등에서 정부의 대응은 크게 두 가지 양상으로 전개될 것으로 보인다. 하나는 국가기밀을 폭로한 혐의를 적용해 언론을 국가기밀폭로죄 등으로 처벌하려는 것이고 다른 하나는 자료획득 그 자체의 위법성을 문제 삼아 언론을 실정법 위반으로 다루려는 방식이다. 언론은 보도내용의 공익성, 알권리 기여를 내세워 취재과정의 실정법 위반을 극복하려는 입장이고 정부는 보도내용 자체가 국가기밀에 해당하고 관련 자료 획득의 위법성을 부각시켜 언론을 처벌하려고 하게 된다. 이 유형의 갈등에서 심각히 논의돼야 할 점은, 첫째, 정부가 폐쇄한 정보가 진정으로 국가기밀에 해당하는지에 대한 의견수렴이 필요하다. 둘째, 자료의 획득이 실제 위법적으로 이뤄졌다면 언론은 법적 처벌을 수용해야 하는가, 하는 점이다. 최근 언론법의 실제는 보도내용의 공익성은 인정된다고 하더라도 취재행위 자체의 위법성은 처벌하려고 하는 경향이 매우 강하다.

‘취재원 추적 및 취재원 보호 갈등’ (C 유형)은 정보의 노출에 대해서 국가기관이 적극적으로 대응을 하는 과정에서 빚어지는 갈등이라고 할 수 있다. 국가기관이 공식적으로 제공하지 않은 정보가 비공식적인 취재원, 혹은 익명의 취재원에 의해 언론에 제공된 데 따른 국가기관 및 언론의 대응 양상이라고 할 것이다. 국가기관은 내부의 정보제공자를 색출하기 위해 언론과 접촉‧통화한 구성원을 추적‧추궁하는 한편, 언론에 대해서 취재원을 공개하라는 압력을 행사하게 된다. 문제제기 부분에서 소개된 사례1과 사례3이 이런 유형에 해당한다고 할 것이다. 취재의 자유가 당연 언론의 자유에 포함되기 때문에 취재원을 보호하는 것은 헌법상의 권리라고 하는 것이 언론의 입장인 반면, 중대한 국익을 해치거나 공공의 이익을 침해하는 취재활동, 또 관련 실정법에서 금지하고 있는 취재방식은 허용할 수 없다는 것이 국가기관의 입장이라고 할 것이다. 따라서 국가기관은 내부 정보의 누설은 조직의 기강을 문란케 하는 행위이자 공익‧국익의 침해를 가져오기 때문에 관련자의 책임을 반드시 물어야 한다는 입장인 바, 이 과정에서 언론과 접촉하거나 통신한 혐의가 있는 구성원들이 통신비밀의 침해를 당할 수 있다. 또 법적으로나 언론사 경영 현실상 취재원 보호 문제는 기자들에게 상당한 압력으로 작용한다. 취재원을 끝까지 보호하려고 할 경우, 법적 처벌이 불가피하고 현실적으로 언론사 경영진들 역시 법적 제재를 부담스럽게 여기고 있기 때문이다.

‘국익개념 위법성조각 갈등’ (D 유형)은 ‘국익’의 개념과 실현 방식에 대한 언론과 국가기관의 입장이 달라서 발생한다. 안보, 군사, 외교에 관한 사항을 기밀로 다뤄 보도하지 않는 것이 ‘국가이익’에 도움이 된다는 정부의 입장과 정부란 무오류하지 않기 때문에 정보의 적극적인 공개와 사상의 공개시장을 통한 여론수렴이 오히려 국가이익에 복무한다는 언론의 입장이 충돌한다. 따라서 명백하고 현존하는 위험이 없는 정보의 공개 행위를 처벌해서는 안 된다는 언론은 보도내용이 국익과 공익의 실현에 기여하고 진실한 내용이기 때문에 위법성이 조각된다는 입장을 강조하게 된다. 헌재와 법원은 ‘자료획득 위법성 갈등’ 유형 (B)에서 논의하였듯이 국가기밀의 범위를 명백한 기준에 의해 규정해야 하고, 가능한 공개의 폭을 넓혀야 한다는 입장을 보이고 있다.

또 최근 헌법재판소는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신을 불온통신으로 규제하고 있는 전기통신사업법 제53조의 위헌확인 헌법소원에서 “표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 가진다면서 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다”고 판단하고 있다. 그리고 표현의 자유를 위축시키지 않게 명확하면서도, 진정한 불온통신을 효과적으로 규제할 수 있도록 입법한다는 것은 쉬운 일이 아니라고 보면서도 “규제대상이 다양‧다기하다 하더라도 개별화‧유형화를 통한 명확성의 추구를 포기해서는 안되고, 부득이한 경우 국가는 표현규제의 과잉보다는 오히려 규제의 부족을 선택하여야 할 것”이라고 판단하고 있다. 그 이유는 “해악이 명백히 검증된 것이 아닌 표현을 규제하는 것은 득보다 실이 크다고 보는 것이 표현의 자유의 본질이기 때문”이라는 것이다.

헌재 2002.6.27.선고 99헌마480결정

4. 대응방안 모색을 위한 쟁점

통신비밀보호법상 ‘통신사실확인자료’는 가입자의 전기통신일시, 전기통신개시‧종료시간, 발‧착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수 그 밖에 대통령령으로 정하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다. 그리고 통화내역조회는 실제 통화 내용을 직접 듣는 감청이나 도청과는 다르지만, 누구와 언제 얼마동안 통화했는지도 보호되어야 할 개인의 통신비밀에 속한다 (심희기, 1999: 26). 통화내역은 통화 당사자의 사적인 커뮤니케이션 영역으로서 개개인의 내밀한 프라이버시에 속한다고 볼 수 있다. 따라서 통화내역을 조회하는 등의 통신제한조치, 혹은 통신비밀의 침해는 관련법의 절차에 따라, 필요최소한으로 행해져야 한다. 그것이 주거의 자유 (헌법 제16조)와 사생활의 비밀과 자유 (헌법 제17조)와 구분해 통신의 자유를 규정하고 있는 헌법정신에 합치하는 것이라고 할 것이다.

그런데, 일반인들에 대한 통화내역의 조회는 표현행위와 직접 관련성이 적은 (김철수, 2001) 개인의 사적 영역 (황성기, 1999)으로 볼 수 있을지라도 언론인의 통화내역 조회, 특히 취재원과 통화한 기록의 조회는 중대하고도 심각한 언론자유 침해와 관련된다고 할 것이다.

정부가 사사로운 사무실 출입을 제한함으로써 취재원과 직접 접촉할 기회가 제약을 받고 있는 상황에서 전화를 통한 취재원 접촉, 관계 유지는 대단히 중요한 취재자원에 속한다. 이런 맥락에서 정부가 언론과 통화한 내역을 조회하고 이를 빌미로 정보유출의 혐의를 씌우려고 하는 것은 건전한 언론관계를 위해서 결코 바람직스럽지 않다. 언론은 정부가 공식적으로 전해주는 보도 자료를 복사‧중개하는 존재가 아니라 정부제공 자료의 신빙성과 정확성, 실현가능성, 공익성, 국익관련성 등을 종합적이고 심층적으로 체크하고 견제하는 기관이다. 그것이 국민으로부터 위임받은 알권리 실현의 전제조건이라고 할 것이다. 이를 위해서 언론은 다양한 취재원과 공식, 비공식적인 접촉을 늘려야 하고 유‧무선을 통한 통신은 필수불가결한 취재방식이 될 수 밖에 없다.

따라서 언론인의 통화내역 조회는 그것이 법적 절차에 따라 이뤄진 것이라고 하더라도 언론인 개인의 프라이버시를 침해하는 행위이자 언론자유를 중대하고 명백하게 훼손하는 위협요인이라고 할 것이다. 또 기밀의 유지를 이유로 언론인과 접촉한 것으로 짐작되는 구성원의 통화내역을 조회하는 것 역시, 개인적 차원에서 취재원의 통신의 자유, 사생활의 비밀과 자유를 침해할 가능성이 크고 구조적으로는 부정‧부패한 정책(관료)의 문제를 공론화 시키는 내부고발의 순기능을 원천봉쇄하는 결과를 낳게 된다. 나아가 다양한 정보의 유통을 통해 여론을 수렴하고 정부와 정책을 감시 견제함으로써 사회의 안정성을 유지한다는 언론자유의 기능을 훼손하게 됨은 말할 나위 없다.

물론 관련법에서 규정하고 있는 대로 통신관련 업무나 개인의 사적 정보, 중대하고 명백한 국가안전보장과 관련한 정보를 취급하는 업무를 담당하고 있는 자나 담당하였던 자가 업무와 관련한 정보를 누설해서는 안 될 것이다.

이런 논의를 배경으로 몇 가지 개선방안 모색을 위한 쟁점을 제시해 보고자 한다.

4.1. 통신비밀보호법에 의거한 통신제한조치의 집행을 엄격하게 규제할 필요가 있다. 통비법이 일정한 절차를 통해 허용하고 있는 국가기관의 통신제한조치는 침해행위의 은밀성, 침해행위의 계속성, 침해대상의 광범위성의 특징을 가지고 있고, 따라서 현행 통비법의 통신제한조치는 이런 특성들로 인해 그 자체 통신자유의 본질적 내용을 침해할 가능성이 높다 (황성기, 1999: 120-121). 통비법을 중심으로 개선을 위한 쟁점을 제시하면 다음과 같다.

우선, 통신제한조치가 행해질 수 있는 대상범죄를 축소해야 한다. 대상범죄가 폭넓게 규정되어 있다는 것은 결국 수사기관이나 정보기관이 통신제한조치를 이용하여 시민과 사회를 감시할 수 있는 가능성을 법 자체가 대폭 열어주고 있다는 것을 의미한다. 대상범죄가 너무 넓게 규정되어 있는 관계로 국민의 기본권을 심각하게 침해할 우려가 있으므로 입법이나 해석을 통해 적용범위를 축소할 필요가 있다는 견해가 대부분이다. 현실적으로 수사‧정보기관이 ‘감청과 도청은 범죄수사를 위해 불가피한 조치’라고 주장하지만 한국의 감청관련 규정은 너무 수사기관 편의 위주로 만들어져 있다 (황성기, 1999: 121; 심희기, 1999: 37-38). 언론인에 대한, 그리고 기자와 취재원간의 통신에 대한 제한조치는 그것이 조직범죄, 마약류, 총기류, 유괴, 중대한 국가안보에 관한 범죄 임이 명백한 경우가 아닌 한 억제되어야 할 것이다.

둘째, 영장신청기관을 일원화하고 내부절차를 강화해야 한다. 현행 통비법은 원칙적으로 검사가 법원에 통신제한조치에 대한 허가서를 청구하도록 규정하고 있다. 또 법원은 청구가 이유 있다고 인정하는 경우 통신제한조치를 허가하고 이를 증명하는 서류(허가서)를 청구인에게 발부하도록 되어 있다. 그러나 국가안보를 위한 통신제한조치의 경우 (제7조 제1항)나 국가안보 등을 이유로 한 긴급통신제한조치 집행 규정 (제8조) 등은 법원의 허가가 아닌 대통령의 승인을 얻도록 하고 있고 실제로 수사기관의 장이 소속장관 (국가정보원장포함)의 승인을 얻도록 규정하고 있어 자의적인 법 적용이라는 비판을 받을 가능성이 매우 크다. 따라서 영장신청기관을 검사로 통일시키는 것이 기본권 보장의 원리에 부합하고 여기에 더해 내부의 통제절차를 강화할 필요가 있다. 내부절차의 강화는 일반적으로 통신제한조치의 오남용을 줄일 수 있는 효과적인 안전장치로 간주되고 있고, 또한 이의 입법화를 주장하는 견해가 대부분이다 (황성기, 1999: 125; 심희기, 1999: 36-37).

셋째, 국가안보를 위한 통신제한조치를 통제해야 한다. 현행 통신비밀보호법은 국가안보를 위한 통신제한조치의 경우 대상이 되는 범죄가 특정되어 있지 않다. “국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상되는 경우에 한하여” 그리고 “그 위해를 방지하기 위하여” 정보를 수집할 필요성이 있을 때로 정하고 있다. 이는 이번 국민일보 기자 통화내역조회 사건에서처럼 정부나 수사‧정보기관이 국가안보나 국가이익을 명분으로 국민의 기본권과 언론의 취재자유를 침해할 여지를 낳고 있다. 따라서 국가안보와 관련한 범죄를 특정해 기본권의 침해가 필요 최소한에 그치도록 입법하고 해석할 필요가 있을 것이다.

넷째, 통신제한조치의 대상이 되는 당사자들에게 제한조치의 내용과 결과를 즉시 통보하도록 해야 한다. 심희기는 통지제도는 통신비밀보호법의 오남용을 저지할 수 있는 가장 중요한 안전장치라고 판단하고 있다. 통비법 제12조는 통신의 당사자가 국가기관을 상대로 불법감청으로 인한 손해배상소송을 제기하는 경우를 예정하고 있는데, 통지제도가 없을 경우 당사자가 불법감청을 당했는지 여부를 알 수 없기 때문이고, 법집행을 위한 도청의 필요성과 그로 인해 초래되는 위험성에 대한 시민들의 평가를 이끌어내 수사‧정보기관에 대한 시민의 동의와 신뢰를 회복하는데 기여하며, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 등에서 이미 이런 제도를 시행하고 있다는 점을 그 이유로 들고 있다 (심희기, 1999: 33-35; 황성기, 1999: 132-133).

그 외에도 통신제한조치 허가서 발부에 이어 사후조치까지도 법원이 관할해야 한다는 점, 감청기간을 축소해야 한다는 점, 목적달성후에 통신제한조치를 즉각 종료할 것을 의무로 부과해야 한다는 점 등을 제시할 수 있을 것이다.

4.2. 법적으로 보호 받는 표현자유의 영역을 넓히려는 노력이 필요하다. 공개금지의 대상이 되고 있는 국가안보, 군사기밀, 외교기밀과 같은 정보의 내용과 기준을 명확히 하고, 공개금지가 국익에 기여하는 점 보다는 공개를 통한 표현의 자유, 알권리의 실현이 국익에 보다 크게 기여한다는 발상의 전환과 접근이 필요하다. 최근 헌법재판소와 각급 법원이 판례를 통해 공인 혹은 공적인 존재의 활동과 관련한 언론보도의 면책 범위를 넓히고 있고 앞서 논의하였듯이 군사기밀이나 외교기밀의 범위를 명백한 기준에 의해 좁혀 해석하고 있는 점, 공공의 이익이나 미풍양속과 같은 규제 기준을 적용하는 것의 명확성을 문제 삼아 위헌심판을 내리고 있다는 점 등은 상당히 긍정적인 변화라고 할 것이다. 표현의 자유를 확장하는 데는 사법부의 판단이 물론 커다란 영향을 미칠 터이지만 언론 역시 보도내용의 진실성, 정확성과 공공성을 확보하려는 노력을 배가해야 한다.

4.3. 취재원 활용 방식에 변화를 가져와야 한다. 즉, 익명의 취재원에 의존하는 비율을 줄이고 가능한 취재원을 실명화 해야 한다. 또 기사의 심층성과 정확성을 위해 다수의 취재원을 활용할 필요가 있다. 모든 기사는 취재원을 밝히는 것이 원칙이고 기사의 공정성과 객관성을 위해서 기사의 출처는 분명해야 한다. 그래야만 수용자들로부터 신뢰성을 얻을 수 있기 때문이다. 물론 취재원을 밝히지 않고 익명으로 보도할 때에는 그럴만한 이유가 충분히 있어야 한다. 그럴만한 상당한 이유를 입증할 수 없을 경우, 언론매체는 수용자들로부터 신뢰를 잃는 것은 물론 명예훼손, 사생활침해, 여론조작 등의 부작용으로 인한 막대한 손해를 입게 된다 (이광재, 1995: 5-6; 이민웅, 2003: 24-25). 또 뉴스의 공정성은 기사를 작성한 기자의 자질과 자세에 따라 결정되겠지만 취재원과의 관계설정에 의해서도 영향을 받을 수 있다. 취재원이 언론을 농락하는 행위를 경계해야 할 뿐만 아니라 (이민웅, 2003: 25) 어떤 취재원을 활용했느냐에 따라 기사가 매우 다른 양상으로 전개될 수 있기 때문이다. 따라서 언론인의 취재원 선택기준이 접근 가능성이나 그 이외의 기능적인 면에서의 편의성이어서는 안 되며 사건의 본질과의 관련성 여부를 원칙으로 삼아야 한다 (이동근, 1999). 다양한 취재원을 확보하고 활용하는 것이 이러한 문제를 해결하는 방안이 될 수 있을 것이다. 그리고 보도 시점을 기준으로 한 특종 개념을 바꿔야 한다는 목소리에도 귀를 기울일 필요가 있다.

이광재는 익명취재의 개선방안을 첫째, 취재원 익명기사는 그럴만한 이유가 없는 한 절대로 쓰지 않도록 관행화 해야 한다, 둘째, 익명기사를 보도할 경우 반드시 데스크 등과 상의한 후 집해하도록 한다, 셋째, 언론인의 윤리의식을 제고시켜야 한다, 넷째, 각 언론사 또는 기자협회 등에서 적합한 기본원칙을 제정하여 준수하도록 한다, 다섯째, 새로운 취재원을 더 적극적으로 발굴해야 한다 (이광재, 1995: 6).

4.4. 취재원 보호에 대한 언론의 현실적인 접근이 요구된다. 국내의 대부분의 학설은 취재원의 묵비권은 언론‧출판의 자유와 관련된 권리로 이해하고 있다. 그러나 아직 법원이나 헌법재판소의 뚜렷한 견해가 제시되지 않고, 취재원이나 편집상의 비밀보호에 관하여 아무런 명문규정을 두고 있지 않은 실정이다 (조재현, 2001: 163-164). 또 취재원 보호를 위한 기자의 진술거부권이나 언론사 압수수색에 대한 미국 등 선진국의 입법 및 사법부의 견해도, 대부분 헌법상 보호되는 언론 표현의 자유 속에 정보채집의 자유까지 포함하는 것이 아니라는 것이다. 다만, 기자의 취재원 보호에 대해 각국의 입법 및 사법부 태도가 점차 변화하는 조짐을 보이고 있다. 사안이 형사사건으로서 중대하거나 공정재판 실현을 위해 반드시 필요한 경우 등을 제외하고는 다양한 관련 법익간의 이익 형량을 고려해서 합리적으로 법을 해석하고 집행해야 함을 강조하고 있는 것이다 (유의선, 2003: 92-93). 이런 맥락에서 언론은 취재원 보호에 대한 약속을 남발해서는 곤란하다. 원칙적으로 취재를 행함에 있어서 취재원을 밝힐 것과 보호 약속을 자제해야 한다. 그러나 취재원 보호를 약속하였다면 현행 실정법 하에서는 외국의 사례에서처럼 취재원 비닉에 따른 법적 처벌을 감수하는 자세가 불가피할 것이다. 취재원과의 약속을 준수함으로써 취재자원을 상실하지 않을 수 있고, 취재원 비닉에 대한 언론인 처벌이 이뤄지지 않을 경우 실정법 적용의 형평성과 법적 안정성을 언론이 앞장서 해친다는 사회적 비판을 극복할 수 있는 것이기 때문이다. 한편, 내부고발자를 확고하게 보호하는 법과 제도의 정착을 위해서도 노력을 배가해야 할 것이다.

그 외에도 정보공개제도의 실효성을 높이는 노력을 배가하는 한편, 위법적 취재관행을 제거하려는 노력이 필요하다. 한국의 법원은 표현내용의 면책범위를 넓히는 대신, 위법적인 취재방식에 대해서는 엄격하게 법적 책임을 묻는 판단을 내리고 있다. 따라서 관행으로 이뤄져 온 취재방식이라고 하더라도 이를 억제하고 공개정보의 대상을 넓히고, 특히 타인의 법적인 권리를 침해하지 않는 방식으로 취재하려는 직업윤리실천이 필요할 것이다.

또, 소송법상 법정 증언을 거부할 수 있는 직종에 포함될 수 있도록 언론인 스스로 전문직 직업윤리에 철저하고 전문적인 자질을 함양해야 한다. 현행 형사소송법은 “변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자, 또는 있었던 자”가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하고 있다 (형사소송법 제149조). 언론직이 이러한 직종에 포함되기 위해서는 예비 언론인들 단계에서부터 체계적인 언론법과 언론윤리 교육이 필요하고 현업 언론인의 재교육을 위한 실질적인 지원과 투자가 필요할 것이다.

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